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Full text of "non-droit-Carbonnier"

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Chapitre II 

L'HYPOTHÈSE DU NON-DROIT * 


Les juristes dogmatiques pensent, sinon que tout est droit, du moins que le 
droit a vocation à être partout, à tout envelopper, à soutenir, comme un idéal, 
tout l’univers habité. Il règne, chez les juristes dogmatiques, à la fois un idéal 
et un postulat de panjurisme. Une théorie comme l’universalité du droit de 
punir (en droit pénal international) trahit naïvement ce panjurisme foncier. 

La sociologie du droit, du temps qu’elle faisait ses premiers pas, aurait sou- 
vent incliné à la même attitude. Parce qu’elle voyait dans le juridique la forme 
la plus achevée du social (à cause de la sanction organisée), il lui semblait que, 
la société étant partout, le droit ne devait être absent de nulle part, et elle le 
concevait comme un continu sans faille. 

Parvenue par la maturité à plus de compréhension, la sociologie juridique 
d’aujourd’hui a cessé de revendiquer pour le droit cette ubiquité divine. Elle 
reconnaît que tout le social n’est point juridique, outre que, dans les rapports 
entre les hommes, il s’en rencontre peut-être qui échappent au droit parce qu’ils 
ne sont même pas socialisés. Elle en vient ainsi à admettre que le droit n’emplit 
pas toute l’atmosphère humaine, qu’il y a, dans les sociétés, des vides de droit, 
et elle pose, au moins comme une hypothèse, à côté du droit, le non-droit. 

Le non-droit, s’il faut en donner une première approximation, est l’absence 
du droit dans un certain nombre de rapports humains où le droit aurait eu 


* Le texte avait paru pour la première fois dans les Archives de philosophie du droit, 1 963, 
Sirey, édit, et avait scandalisé, sur le moment, mon ami Charles Eisenmann, admirateur et tra- 
ducteur de la Théorie pure de droit de Kelsen. Cf. dans le Dictionnaire encyclopédique de théo- 
rie et de sociologie du droite 2 e éd., 1993, v 3 Non droit, P article d’André-Jean Arnaud; et dans 
la Revue de Recherche Juridique , Droit prospectif, 1995 (I), p. 13 et s., la minutieuse critique 
d’Alain SÉRIAUX. Ne pas manquer d’y ajouter, de Jean Périn, savant psychanalyste, un article 
débordant d’humour, au Journal français de psychiatrie, n° 12, 4 e trim. 2000, p. 19-23: 
« Ua-droit ou un espace vert pour la psychanalyse ». 


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Flexible droit 


vocation théorique à être présent. Ce n’est pas, bien entendu, F anti-droit, le 
droit injuste, qui est un phénomène positif (1). Ce n’est pas non plus le sous- 
droit, tel qu’il peut se produire dans la sous-culture de certains groupements 
particuliers. Les phénomènes que F on qualifie d’infrajuri cliques — ainsi, le 
droit folklorique, ou la coutume ouvrière (au sens de Maxime Leroy) — appa- 
raissent comme du droit dégradé, à tout le moins du droit imparfait (parce que 
non étatique) : ce sont, en tout cas, eux aussi, des phénomènes positifs. Le 
non-droit, au contraire, une négativité, une absence caractéristique. 

Deux réflexions, à cet endroit, peuvent être proposées : l’une qui aggrave la 
difficulté de F hypothèse, F autre qui l’atténue quelque peu. 

La réflexion maximisante est que le non-droit n’est pas simplement le non- 
contentieux. Il est manifeste que le droit est vécu sans procès par l’immense 
majorité des individus, que presque toutes les relations juridiques se nouent, se 
déroulent et se dénouent à l’amiable, dans un minimum de sociabilité. C’est 
pourquoi la sociologie juridique pose quasi en axiome que le contentieux — 
cette pathologie — est infiniment plus petit que le droit. Mais l’hypothèse du 
non-droit ne se réduit pas à n’être qu’un non-contentieux : elle a un sens beau- 
coup plus grave : c’est que l’homme pourrait bien n’avoir même pas besoin du 
droit. 

La réflexion minimisante est que la différence du droit au non-droit, diffé- 
rence de nature s’il en fut, peut tout de même, assez souvent, être ramenée à 
une différence de degré : la différence de plus de droit à moins de droit. Ce 
passage d’un ordre de différence à l’autre est légitime d’un point de vue socio- 
logique, parce que, d’un tel point de vue, le droit qui est présent dans une caté- 
gorie de relations humaines peut être conçu comme une masse statistique, sus- 
ceptible de plus ou de moins. Quand nous parlerons de non-droit, il sera donc 
loisible d’entendre, non pas le vide absolu de droit, mais une baisse plus ou 
moins considérable de la pression juridique. La relativité ainsi introduite peut 
dissiper les tourments philosophiques que susciterait le concept d’un pur 
néant. 


(1) La confusion, cependant, a quelquefois été faite, l’expression de non-droit (Nicht Recht = 
Unrechï) étant alors employée pour qualifier un état de fait où il n : y aurait qu’une apparence de 
droit (ainsi, suivant les points de vue, le droit hitlérien ou le droit stalinien). Il va de soi que c’est 
une acception entièrement distincte de celle qui est ici proposée. Cet état supposé de perversité 
dans la législation devrait plutôt être rapproché de la dysnomie que dépeint Hésiode — enfantée 
par la Nuit entre les désastres et les combats. UUnrecht au sens de Hegel, ( Principes de la philo- 
sophie du droit. § 82), c’est du reste encore autre chose que cette injustice perverse, quelque 
chose de plus fortuit, de moralement plus neutre : que l’on pense au tort innocemment causé 
(unbefangenes Unrecht, § 84; cf. E. Ft.etschmann, La philosophie politique de Hegel , 1964, p. 
106). Le non-droit de notre hypothèse se rapproche plutôt, en définitive, de ce qu’entendait 
JHERING ( Scherz und Ernst , p. 321), après Savjgny, par Nicht Recht : les faits qui sont juridique- 
ment indijférenis. 


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Droit et non-droit 


Ces touches successives laissent subsister, cependant, beaucoup de vague. 
Pour donner à l'hypothèse sa véritable signification, sa signification de pointe, 
il est capital d’aller plus loin que la simple constatation d'une coexistence du 
droit avec d’autres systèmes de normes. Car cette constatation est, au fond, 
d’une banalité extrême. Il est banal de se représenter le droit comme une 
mince pellicule à la surface des choses humaines ou — pour reprendre une 
métaphore à peine moins usée — comme la partie visible d’un iceberg symbo- 
lisant l’ensemble des relations sociales (2). Même les juristes dogmatiques le 
savent : s’ils veulent que le droit soit partout, ils s’empressent, pourtant, 
d’ajouter, parce qu’ils sont moralisants, que le droit n’est pas tout : quid leges 
sine moribus ? Et c’est, pour eux, un exercice classique que d’exposer la dis- 
tinction de la morale et du droit (comme de deux cercles concentriques). Les 
sociologues américains se servent d’un outillage conceptuel plus moderne, en 
distinguant folkways, mores et law (law, le droit, mores , les règles de mœurs, 
telle que celle qui oblige le séducteur à épouser sa victime ; folkways , les 
manières de vivre, par exemple le port de la cravate pour un bourgeois). Mais 
l’aboutissement est toujours le même : que le droit n’est pas seul, qu’il 
coexiste avec d’autres systèmes de normes. 

Ces règles de conduite qui ne sont pas du droit, c’est déjà, en un sens, la 
rencontre du non-droit. Sans pénétrer au cœur du problème, on se bornera à 
reconnaître statistiquement, que des règles non juridiques sont là, le long du 
droit; on jaugera leur épaisseur par comparaison au droit; on essaiera de saisir 
en quoi elles se séparent du droit (ce qui revient à rechercher le critère, du 
reste fuyant, de la juridicité). Tout cela a son importance. Mais quoi? S’il faut 
étudier le non-droit, il paraît logique de s’attacher en première ligne au non , au 
vide, à l’absence, remettant à plus tard le soin de découvrir ce qui viendra à la 
place du droit. L’essentiel, dans l’hypothèse du non-droit, est le mouvement du 
droit au non-droit, l’abandon, par le droit, d’un terrain qu’il occupait ou qu’il 
aurait été de sa compétence d’occuper. Le non-droit, en ce qu’il a de plus 
significatif, est le retrait ou la retraite du droit. Par une démarche très sociolo- 
gique, pulvérisons le non-droit abstrait en une multitude de phénomènes : nous 
dirons que les phénomènes de non-droit sont les mécanismes par lesquels le 
droit se retire. 

Comment cela peut-il se produire? Est-il possible d’y trouver un sens? La 
théorie sociologique se doit avant tout de faire Y inventaire des phénomènes de 
non-droit; ce n’est qu’ ensuite, et avec prudence, qu’elle se hasardera à en 
chercher Y interprétation. 


(2) Dahrendorf (du temps qu’il n’était pas lord), «Ueber Gestalt und Bedeutung des Redits 
in der modemen Gesellschaft», Hamburger Jahrbuch fiir Wirtschafts- und Gesellschqftspolitik, 
7 e année (1962). 


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Flexible droit 


I. — INVENTAIRE DES PHÉNOMÈNES DE NON-DROIT 


L’hétérogénéité des exemples surgissants nous invite à un essai de classifi- 
cation. Puisse-t-il n’être pas trop superficiel, et avoir quelque utilité pour une 
construction que l’avenir tient en réserve î II nous semble que le non-droit est 
tantôt objectivement donné par la société , tantôt subjectivement choisi par 
V individu. 


> LE NON-DROIT COMME DONNÉE SOCIALE 


Contre les juristes dogmatiques qui supposent la continuité du droit objec- 
tif, il nous faut observer, à l’intérieur de celui-ci, de larges intervalles de non- 
droit. Il est naturel d’imputer le phénomène à des forces antagonistes qui font 
reculer le droit. Mais ces forces ne sont pas toujours extérieures au droit : elles 
peuvent résider dans le droit lui-même, et bien mieux, dans la volonté même 
du droit. En reprenant cette triple distinction à rebours, nous rencontrerons 
successivement : 1° un non-droit par auto-limitation du droit ; 2° un non-droit 
par auto-neutralisation du droit; 3° un non-droit par la résistance du fait au 
droit. 


a) L'auto-limitation du droit . Il arrive que le droit se limite lui-même et 
organise, paradoxalement, ce que l’on pourrait appeler des institutions juri- 
diques de non-droit. Dans son continuum de contrôle social, il aménage, par 
politique, des espaces verts et des temps de repos. 

1° Il y a des lieux de non-droit. Le type en est donné par le droit d’asile, 
sous les formes multiples qu’il a revêtues dans l’histoire. Ce prétendu droit 
peut équivaloir à la reconnaissance d’un îlot de non-droit (de non-droit pénal). 
Il a fait un retour remarquable sous la V e République : des bâtiments — la 
Sorbonne en mai 68, et à maintes reprises des églises abritant des sans-papiers 
— ont invoqué une aura de sacré (par le sacre du savoir ou de la grâce) pour 
revendiquer d’être exempts des incursions de police. Il se peut, toutefois, que 
le phénomène ait été dû moins à une poussée enthousiaste de non-droit qu à 
une irruption d’archétypes de droit médiéval dans des consciences restées plus 
ecclésiastiques que l’on eût pensé. S’il faut un exemple, le plus banal sera le 
plus probant : aujourd’hui encore, nos maisons sont nos forteresses ; et 
quoique le droit puisse y pénétrer, à l’occasion, par voie de perquisitions et 
arrestations selon la loi, la pression juridique y est infiniment moins lourde 
que dans les rues ou les lieux publics. Un trait encore de non-droit dans notre 
Droit : lorsque la loi pénale fait de la publicité un élément constitutif de cer- 
taines infractions, elle confesse a contrario que, pour le secteur juridique 
considéré, les cachettes sont lieux de non-droit. 


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Droit et non-droit 


2° Il y a des temps de non-droit. Contre un postulat du droit dogmatique, 
nous devons enregistrer que Y intensité du droit (de la pression sociale spécifi- 
quement juridique) n’est pas égale dans les divers instants de la durée. 

Le calendrier judiciaire de la Rome antique en est un témoignage, avec ses 
jours néfastes, fermés aux actions de la loi (3). Selon RF. Girard, esprit trop 
positif, ce calendrier n’aurait été, à l’origine, que l’agenda royal : les jours 
néfastes étaient ceux où le roi ne pouvait s’occuper des le gis actiones parce 
qu’il était retenu ailleurs. D’autres, moins imperméables à la magie, scrutent 
les tabous d’où pouvait bien venir cette répugnance périodique à la procédure. 
Mais, par-delà les explications secondes, la vérité sociologique est que les 
hommes ne sauraient faire du droit continûment. Les vacances du droit sont 
une nécessité de l’hygiène sociale. 

v 

A telles enseignes qu’ aujourd’hui encore nous avons un calendrier du droit 
Les dimanches et jours de fête, les nuits (art. 664 C. proc. civ.), le cœur de 
l’hiver (art. L. 613.3 du Code de la construction et de l’habitation) ne sont pas 
pleinement juridiques. Tous les actes d’exécution n’y sont pas autorisés. Ce 
sont des moments où la pression sociale se relâche, et pour partie, des inter- 
valles de non-droit. 

Du même besoin nous ferions dériver les périodes de licence sociale. Telles 
que l’Antiquité les avait institutionnalisées, principalement dans les Saturnales 
(4), elles évoquent pour nous un renversement de la morale courante. Mais il 
faudrait y voir davantage la suspension des règles du droit (les maîtres ser- 
vaient les esclaves), l’insertion périodique d’un non-droit dans la vie quoti- 
dienne. 

À travers l’Occident chrétien, le Carnaval a prolongé cette double tradition : 
période de relâchement moral, il a été, il reste partiellement période de non- 
droit (5). Longtemps, il a paru conférer à ses participants un droit d’insulte, ce 
qui revenait à un non-droit pénal, une non-répression de l’injure et de la diffa- 
mation. Même aujourd’hui, là où il n’est pas tombé en désuétude, il a pour 
effet de suspendre les règlements de police proscrivant les attroupements et le 
tapage nocturne. 

Plus pur peut-être dans sa signification de non-droit, c’est enfin le phéno- 
mène du sommeil de la loi, jadis observé au Tonkin (6) : pendant plusieurs 
jours, le grand sceau de la justice demeurait enfermé dans un coffret, l’effigie 
en dessous ; les tribunaux étaient clos ; les crimes et délits (sauf les crimes de 


(3) Cf. H. Levy-bruhl, Recherches sur les actions de la loi, 1960, p. 104 et s. ; et l 1 admirable 
article de P. Braun, Les tabous des ferme, A. S., î 959, p. 49 et s., spécialement p. 68 et s. 

(4) Cf. Braun, loc. cit p. 77 et s. 

(5) Cf. Van Gennep, Manuel de folklore français contemporain, 1947, 1. 1, 3, p. 881 , 981, 1068 
et s. 

(6) V. R. Caillois, L'homme et le sacré , 1939, p. 124. 


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sang) n’étaient plus poursuivis. C’étaient bien les vacances du droit, plus exac- 
tement, c’était le droit qui, de lui-même, se mettait en vacances, comme par 
l’obscur sentiment d’une nécessité psychothérapique. 


3° Temps et lieux de non-droit matérialisent l’autolimitation du droit. Mais 
cette autolimitation peut être aussi toute intellectuelle. Nous désignons par 
non-droit intellectuel le régime juridique où, la règle de droit présentant des 
lacunes et l’extension analogique étant interdite, certaines situations ne sont 
pas conceptuellement appréhendées par le droit. L’article 4 du Code civil, sui- 
vant l’interprétation panjudiciaire qui a prévalu, exclut du droit privé un tel 
régime. Au contraire, le principe libéral de la légalité des délits et des peines 
(consacré par l’article 4 C. pén., l’article 111-3 du Nouveau) a pour consé- 
quence la discontinuité du droit criminel. Par ce principe, le droit pénal 
moderne s’est constitué de lui-même en un quadrillage, en un filet, où les 
vides comptent infiniment plus que les pleins. La maxime «Tout ce qui n’est 
pas défendu est permis » peut être traduite ici. « Tout ce qui n’est pas expres- 
sément juridicisé est non-droit », et le droit apparaît comme l’exception, le 
non-droit comme le principe. Beaucoup des actions qui passent ainsi à travers 
les mailles de la répression légale sont parfaitement innocentes. Mais il en est 
d’autres qui sont moralement répréhensibles, et qui ne doivent qu’à l’interdic- 
tion de l’analogie de n’être pas traitées en infractions pénales. A leur propos, 
les critiques des doctrines libérales parlent de « crimes impunissables » (7). 
On ne saurait mieux mettre en relief que de telles actions se situent dans une 
zone qui, rationnellement, pourrait être balayée par le droit, quoique, pour des 
motifs d’opportunité contingente, celui-ci s’en soit désintéressé (8). 


b) L’ auto-neutralisation du droit Que l’on pardonne le barbarisme ! Il veut 
dire que, par ses propres exigences, le droit en arrive à s’annihiler lui-même, 
tel le serpent qui se dévore par la queue. Dans un nombre immense de cas, il 
dévore les phénomènes juridiques, neutralise leur juridicité. Ce n’est plus son 
dessein, ce sont ses contradictions internes qui creusent des trous de non-droit. 
En voici deux exemples : 


(7) V. Stanciu, La criminalité impunissable, IU C congrès international de Criminologie, 
Londres, 1955. 

(8) On pourrait objecter ici que l’hypothèse du non-droit n’ajoute rien à ce qu’enseignait 
depuis longtemps, la théorie des lacunes du droit (Rechtslücken). La différence est, cependant, 
considérable. C ! est une différence de point de vue : la théorie dogmatique envisage les lacunes 
du droit avec malaise, et n’a de cesse qu’elles ne soient comblées, tandis que, pour l’hypothèse 
sociologique, le non-droit créé par le régime de légalité est un phénomène naturel, qu’il y a seu- 
lement lieu de constater (cf. Perelman, Terré et autres, Le problème des lacunes en droit , 
Bruxelles, 1968). 


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Droit et non-droit 


1° U exigence de la preuve rejette hors du droit tout ce qui ne peut être 
prouvé : idem est non esse aut non probari (ce non esse est digne d’être 
médité). Or, pour une infinité d’opérations juridiques (la vente au détail des 
denrées de consommation courante), il n’y a pas de preuve, ou il n’y a de 
preuve que très rapidement périssable (le souvenir, qui aurait pu être le ressort 
d’un aveu, s’effacera en quelques jours). 


2° L’exigence d’une intervention humaine pour accomplir le droit tend à 
rejeter hors du droit tout ce qui vaut moins que cette intervention. Le droit est 
dépourvu d’automatisme, il ne s’accomplit que par l’intermédiaire des 
hommes; or, l’action des hommes est soumise à la grande loi de l’intérêt. 
Meme amiable, a fortiori contentieuse, la réalisation du droit requiert de l’ar- 
gent et du temps (qui est encore de l’argent). Si l’intérêt qui s’y attache est 
trop faible, il ne se rencontrera personne pour plaider, voire pour réclamer 
amiablement : il n’y aura rien ; le droit aura été neutralisé par le coût de son 
accomplissement. Il existe ainsi une série de seuils juridiques que la plupart 
des relations sociales ne franchissent pas (9). C’est le motif pour lequel, par 
exemple, un droit de la vente de la laitue au détail aurait peine à se constituer, 
et de même un droit de ce furtum usas qui consiste à lire un journal, sans 
payer, à l’étalage du marchand. Des règles de droit régissant ces matières sont 
théoriquement imaginables ; seulement, elles sont frappées d’une incapacité 
congénitale d’émerger à la surface de la vie pratique. Ce ne sont là, dira-t-on, 
que frottements dans la machinerie du droit. Mais l’étude des frottements fait 
partie de la mécanique. 


c) La résistance du fait au droit La sociologie juridique est fort éloignée de 
la position des juristes dogmatiques, pour qui l’inapplication du droit n’est 
jamais qu’ accident et sujet de réprobation. Elle est prête à traiter avec une 
égale sollicitude le droit et les obstacles auxquels il se heurte. Il s’en faut, 
néanmoins, que tout obstacle au droit crée du non-droit. Une discrimination 
s’impose, qui est un des points délicats de l’hypothèse. 

Les phénomènes de violation du droit ne sont certainement pas des phéno- 
mènes de non-droit par le seul fait qu’ils violent le droit. Sans entrer dans les 
vues d’Adamson Hoebel, qui laisse entendre qu’une règle ne s’affirme jamais 


(9) Parfois, c’est le droit lui-même qui organise ces seuils, et nous pourrions, à leur propos, 
employer de nouveau l’expression d’institutions juridiques de non-droit. L’explication vaudrait, 
notamment, pour la notion classique du bonus dolus : tromperie trop insignifiante pour être trai- 
tée par le droit en vice du consentement. Il est. de même, des législations pénales qui ont fait 
d’une certaine dose de préjudice un élément constitutif de l’infraction (v. par ex. : art. 6 C. pén. 
soviétique de 1926; art. 757 C. pén. espagnol de 1928 : en France, le principe de l’opportunité 
des poursuites suffit à y pourvoir). On peut rapporter enfin à la même considération la maxime : 
De minimis non curât praetor. Cf. infra, p. 74. 


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Flexible droit 


mieux comme juridique que lorsqu’elle est violée (10), il faut reconnaître 
qu’entre la règle juridique et sa violation (F infraction pénale, le contrat nul) se 
forme un couple conceptuel, qui est tout entier du droit. Ceux qui transgres- 
sent le droit font encore du droit à leur manière. 

Si Ton veut délimiter ce qui relève du non-droit dans les phénomènes de 
violation du droit, et plus généralement, d’ailleurs, dans tous les phénomènes 
d’inefficacité (qui sont de bien différentes sortes : ineffectivité par ignorance, 
timidité, impécuniosité, etc.), ce n’est pas du côté des transgresseurs du droit 
qu’il convient de regarder, c’est du côté du droit lui- même. Pourquoi la crimi- 
nalité punissable de jure et impunie de facto ne contribue-t-elle pas à consti- 
tuer du non-droit? Parce que la répression cherche encore à l’atteindre, 
quoique vainement. Pour isoler ce qui, dans cette direction, est proprement 
non-droit, nous avancerions un critère double : il faut cumulativement que le 
droit ait renoncé à saisir les faits considérés, et que sa renonciation ait un 
caractère de généralité. Dans le cas de la criminalité impunie, le droit n’a pas 
renoncé à poursuivre et punir les coupables, et même s’il advient que le minis- 
tère public y renonce en vertu du principe de l’opportunité des poursuites, 
cette renonciation n’opère qu’à titre particulier. Demandons à la forêt 
l’épreuve du critère. Que, dans la France paisible d’aujourd’hui, quelques mal- 
faiteurs puissent trouver refuge au fond des bois, on n’en déduira pas que 
l’épaisseur des taillis, parce qu’elle s’oppose à l’application du droit, est une 
manifestation du non-droit. Mais c’étaient bien des massifs de non-droit que 
ces forêts impénétrables du Moyen Age où vivait un peuple d 'outlaws. Le 
droit avait renoncé en bloc à s’y aventurer, avouant ses propres frontières (11). 

A cet endroit, on ne peut s’empêcher d’insérer, pour le mettre en observa- 
tion, un phénomène d’actualité, fortement suspect de non-droit, tant l’expres- 
sion lui a été appliquée depuis 1990 dans le discours politique. Sont ainsi cou- 
ramment désignés comme lieux de non-droit , sur fond de délinquance et de 
violences, certains quartiers très typés des banlieues pauvres dans la région 
parisienne, mais aussi autour de Lyon, Marseille et autres grandes villes. Non- 
droit parce que l’État de Droit, en ses organes les plus voyants — la police, la 
justice — n’y pénètre plus; et petit signe, mais qui frappe, les conducteurs de 
bus obtiennent d’en détourner leurs trajets. C’est bien l’illustration de la défi- 
nition : le droit s’est retiré d’un espace où il avait vocation à être présent. 


(10) Une règle de conduite sociale qui n’est jamais violée pourrait bien n’être rien de plus 
qu’une omnipotente règle de mœurs. C’est l’application éventuelle d’une sanction juridique par 
une procédure juridique (toujours aléatoire) qui révélera s’il faut y voir du droit. Cf. Adamson 
Hoebel, The Law of Primitive Man , 1954, p. 37. 

(1 1) Le marronnage au temps de l’esclavage colonial avait donné lieu à un phénomène com- 
parable : des communautés d’esclaves marrons vivaient hors du droit dans des zones-refuges (V. 
Debbasch, Le marronnage; essai sur la désertion de l’esclave antillais, Â.S., 1961, p. 1 et s., spé- 
cialement p. 56, 89 et s. et 1962, p. 1 17 et s.). 


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Droit et non-droit 


L'analyse, néanmoins, doit rester prudente, et il est probable que la même ne 
conviendrait pas à tous les cas. Il est des quartiers d'immigrés qui, en se 
repliant sur leurs identités, se constituent en ghettos ; un ghetto a sa coutume 
et ses juges, c’est du droit, bien qu’étranger; le phénomène est de pluralisme 
juridique, non pas de non-droit. Ailleurs, les carences juridiques devraient être 
évaluées de plus près. Il ne semble pas que le service de l’état civil, ce sym- 
bole, ait jamais cessé de fonctionner, et si les impôts ne rentrent pas, la manne 
des prestations sociales continue d’être recueillie. L’image générale est, plutôt 
que de non-droit, de violations du droit, d’obstacles à l’exécution, imparfaite- 
ment combattus. 

Des dysfonctionnements localisés n’empêchent pas une société moderne 
d’être dominée par l’économie, et même par l’économie de marché. Aussi 
peut-on s’attendre à ce que les poches de non-droit les plus vivaces, s’il doit 
s’en former, procèdent d’anomalies économiques. Une fois de plus, cependant, 
il faut distinguer. Que, par-ci, par-là, des bricoleurs bricolent au noir, des ven- 
deurs vendent sans factures, etc., ce ne sont que des contraventions aux règle- 
ments - contre le droit, donc au péril du droit. Ce n’est pas le non-droit. Mais 
que de tels actes se multiplient et s’articulent, que les acteurs prennent 
conscience de participer à un système cohérent, une économie souterraine se 
constitue, indépendante de l’autre et, du même coup, détachée du droit, qui est 
là-haut, à la surface. Engendré par les excès mêmes de l’intervention régle- 
mentaire, Y underground, l’économie parallèle pourrait bien être l’espace de 
non-droit promis au plus bel avenir. 


> LE NON-DROIT COMME CHOIX INDIVIDUEL 


Ce qui différencie de la précédente cette nouvelle chaîne de cas, c’est le 
rôle que la volonté individuelle y tient. L’individu a une option à exercer. Non 
pas nécessairement ce que nous appellerons une option organique : entre droit 
et non-droit, comme entre deux routes également bien tracées, qui s’ouvri- 
raient devant lui une fois pour toutes. Mais, plus fréquemment peut-être, une 
option diffuse, une préférence marquée au jour le jour pour les solutions de 
non-droit à l’intérieur d’une situation de droit. Au demeurant, le mécanisme 
est toujours de même nature : c’est toujours l’individu qui, par sa volonté, fait 
reculer le droit, crée du non-droit. 


a) Les choix diffus — L’individu inséré dans une situation juridique peut 
avoir à décider, pour chacun des épisodes qui en tissent la trame, s’il le vivra 
juridiquement ou non. Les juristes ne mesurent pas assez combien le droit est 
facultatif, même dans les secteurs qu’ils proclament d’ordre public. 

Le droit de la famille en est l’illustration. C’est une réflexion qui traîne un 
peu partout, que les institutions familiales, pour fonctionner harmonieusement, 


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Flexible droit 


ont besoin d’être soutenues par des relations affectives entre les participants, et 
que, par exemple, un mariage où chacun des époux s’enfermerait dans le statut 
de droits et d’obligations que la loi lui assigne, serait, à la vérité, un bien 
pauvre mariage. Mais, partant de cette réflexion juste, on en arrive à une 
conclusion discutable : on se représente le mariage et les autres institutions du 
droit de la famille comme des composés de droit et de mœurs, de droit et de 
morale, de droit et d’affection, de droit et d’amour. On accorde bien un rôle au 
non-droit, mais sous le droit; un office d’imprégnation et, suivant une image 
fameuse, de sève cachée. 

Ce n’est pas décrire exactement les faits. Dans le déroulement quotidien 
d’une institution familiale, les individus ne sont pas continûment à pratiquer 
un droit mouillé de non-droit, de mœurs et de morale. Pour la plupart, ils ne 
pratiquent le droit que de loin en loin, quand ils ne peuvent pas faire autrement 
(ainsi, quand il leur faut célébrer leur mariage, ou rassurer un acheteur qui 
redoute une incidence du régime matrimonial) : dans l’intervalle, ils vivent 
comme si le droit n’existait pas. Le non-droit ne vient pas se mélanger au 
droit, il est d’un côté, et le droit de l’autre. Il y a de longs jours de non-droit, 
pour quelques instants de droit. Car le non-droit est l’essence, le droit l’acci- 
dent. Le droit, le plus souvent, n’entre en scène que s’il est appelé par la 
volonté expresse de l’un au moins des intéressés, tandis que leur volonté 
implicite suffit à le tenir à l’écart. 

b) Les choix organiques. — Il advient que l’on aperçoive dans le non-droit 
comme un décalque, un reflet du droit. En face de l’institution juridique se 
dresse une sorte de stedow-institution, dont les structures sont similaires 
quoique plus floues. Il y manque les effets juridiques, l’exigibilité, l’action en 
justice. Ce n’est pas toujours assez pour détourner les individus d’y recourir. 
Leur choix est très net, très structuré : ils refusent de s’engager dans la situa- 
tion de droit, et se placent dans la situation de non-droit correspondante. 
Situation de fait, dit-on couramment dans certains cas; situation d'amitié , 
dirons-nous dans d’autres. Du premier type au second, ce pourrait bien être 
par une plus haute dose de volonté que se marquerait la gradation : les rela- 
tions d’amitié- ont pour ressort la volonté des amis ; elles sont, dans le non- 
droit, la transposition de la liberté contractuelle. 

1° Les situations défait. — Le sujet a ses heures de vogue (12), bien qu’il 
ne soit jamais absolument neuf : la possession n’est-elle pas vieille comme la 


(12) V. R. Savatier. Réalisme et idéalisme en droit civil d’aujourd’hui; structures maté- 
rielles et structures juridiques. Etudes Ripert, 1950, t. 1, p. 75 ; et ultérieurement, outre les 
Travaux de T Association Henri Capitant , Journées de Lille, 1957 t. XI, 1960), de très bonnes 
synthèses : Noirel, Le droit civil contemporain et les situations de fait, R. T., 1960, p. 456 et s.: 
Leveneur, Situation de fait et droit privé, 1990. 


34 




Droit et non-droit 


propriété? Mais, de nos jours, les exemples paraissent s’être multipliés, 
quelques-uns pimentés de désordre : ménage de fait, séparation de fait, filia- 
tion (naturelle ou adultérine) de fait, que Ton étudie avec prédilection. Dans la 
théorie des situations de fait, tout n’est pas, cependant, également utilisable 
pour une construction du non-droit. 

Il faut, d’entrée, relever l’ambiguïté de la position doctrinale : si les auteurs 
s’intéressent aux situations de fait, c’est dans la mesure où elles sont deve- 
nues, du moins partiellement, des situations de droit. Ils cherchent, avant tout, 
à systématiser les effets que des législations spéciales ou la jurisprudence ont 
pu attacher à l’union libre, aux séparations amiables, à la filiation naturelle 
non reconnue, etc. Mais ces effets sont des effets juridiques, et un statut juri- 
dique, même incomplet, même de seconde zone, est T antithèse du non-droit. 

Ce qui appartient à l’hypothèse du non-droit, ce sont les situations de fait à 
l’état pur; considérées avant les effets juridiques que des législations spéciales 
ou la jurisprudence ont pu y accrocher artificiellement. Mais toutes les situa- 
tions de fait dont on établit le catalogue sont-elles susceptibles d’être ainsi 
appréhendées dans une espèce de « factualité » pure ? Une nouvelle distinction 
paraît nécessaire (13). 

Il est des éventualités où la situation de fait prise en considération était, 
d’intention première, une situation de droit, mais elle a déchu au rang du fait 
par suite de quelque obstacle juridique : ainsi de la possession de bonne foi, 
des sociétés de fait, de ces relations que l’on qualifie de paracontractuelle 
(l’occupation du locataire congédié; la relation de travail que l’on suppose 
sous le contrat de travail annulé). Une des parties au moins avait voulu créer 
du droit; quoiqu’elle n’y ait pas réussi, le droit lui accorde une fraction de ce 
qu’elle avait voulu faire. Cette survie partielle des effets d’un acte malgré son 
inefficacité de principe, c’est du droit, et même de la technique juridique, non 
point du non-droit. 

Mais il est d’autres éventualités où, dès l’origine, les intéressés se sont ins- 
tallés dans la situation de fait : ils ont emménagé en concubinage là où l’on 
aurait attendu le mariage ; ils se sont séparés de fait au lieu de plaider en sépa- 
ration de corps; ils ont recueilli un enfant à leur foyer plutôt que de l’adopter 
selon les règles. Il se peut que leur choix n’ait pas été purement potestatif (il a 
été longtemps interdit au père adultérin de reconnaître son enfant; des conve- 
nances peuvent empêcher un mariage). Mais, dans tous les cas, c’est bien une 
décision volontaire qui, au départ des événements, a mis la situation hors du 
droit. Ici, la situation de fait n’apparaît plus comme la dégénérescence ou la 
conversion d’une situation de droit : elle est situation de fait à titre originaire, 
et il est légitime de l’analyser comme phénomène de non-droit. 


(13) Noirel, loc . cit., n° 7. 


35 



Flexible droit 


T te ouations d'ami, té. - Nous évoquons Aris.o.e 
a nous K ses veux, les deux principaux facteurs de 1 harmonie entre les 
hommes étaient la justice et l’affection (amitié, amour), la dike et la philotes. 
SSon TZmJm en disant que la vie sociale peu. s'ordonne, sur 1 un ou 
ST« deux axes, le droi, e, 1 amitié, et qu'elle peu! parta., emen. tonc- 

donner sans droit, par l’amitié réciproque des individus. 

Les philosophes n’ont pas toujours suffisamment noté 'derimi- 
tié et du droit Quand Jean Lacroix ecnt que le droit est amitié organisée 
T amitié droit spontané, la formule est captieuse parce qu elle laisserait 
conclure à une identité de substance (14). Domat, dans le chapitre du Traite 
des lois qu’il a consacré à « la nature des amitiés et a leur usage dans la société 
Si VL » est d’une sécheresse plus exacte : « L’amitié, énonce-t-tl, n es 
nas régie par les lois civiles ». L’amitié, en effet, implique une volonté de se 
E e? dehors du droit. Sinon, les amis auraient fondé une association selon 
le droit, une amicale. Et cela pourrait bien être la fin de leur amitié. 

Il est ainsi une foule de relations, de conventions officieuses qui demeurent 
dans la nuit paisible du non-droit, parce que ceux qui les ont nouees n ont pas 
en Ta volonté de les porter au grand jour du droit (15). Ce n’est que par hasard 
âüc le Cr q telq«fc", es. icné à les prendre en considération, non pas en 
Z queconventions e. in s U*o, mars ponr tel O» ml ^ ^ 

isole dans leur exécution. C’est seulement par ce biais que leur existence 

révélera. Ainsi : ' 

— Le conseil qu’un individu donne à un autre se situe dans le non-droit e 
droit v est indifférent, selon l’antique adage consüii non fraudulenü nulla obh- 
So y (16). Une démarcation est tracée entre le mandat et le conseï , — 
fntre le droit et le non-droit (17). Du conseil ne peut sortir une responsabilité 
contractuelle à la charge de celui qui le donne car il n a pas voffiu Prenne 
d’eneaeement juridique, s’assujettir a l’empire du droit. Il ne peut meme e 
sorti le responsabilité délictuelle dans les condmons du droit commun le 
coSiUerT’est tenu que de son dol (18), non de sa simple faute (mdiscret.or 
ou témérité). Ce qui ? oblige le cas échéant, à réparer le dommage, ce sont, er 


(14) Jean Lacroix, Force et faiblesses de la famille ^ présent; 

Jhering, Die Jurispntdenz des taglichen Lebens, 1 880, p. 5b, O ■ 

(16) Digeste, 50, 17 (De diversis regulisjuris antiqui), 47. 

C 171 Diseste 17.1.2.6; cf. Pothier, Traité du mandat, n° 20. 

0?) S aL- „ «*. Cour, * * r. VI. 6- M. P» P, e™». S 41», «*» PI n« ». 



Droit et non-droit 


réalité, des manœuvres frauduleuses dont le conseil n’a été qu’un élément, non 
le conseil lui-même, phénomène de non-droit. 

— La jurisprudence distingue, dans les testaments, les dispositions juridi- 
quement obligatoires pour les héritiers et celles qui sont purement précatives , 
n’ayant valeur que de prière, de vœu, de recommandation (19). La distinction 
a surtout servi à sauver des libéralités de la nullité que l’article 896 du Code 
civil édicte contre les substitutions fidéi-commissaires (20). Mais elle repose 
sur une constante psychosociologique : un individu peut, pour assurer la dévo- 
lution de ses biens après sa mort, se fier, plus qu’au droit, à l’affection de ses 
proches. 

— Le transport bénévole a longtemps donné lieu à des arrêts notables (21). 
La Cour de cassation avait toujours refusé de regarder le «transporté» 
comme un co-contractant du «transporteur». La doctrine s’était parfois éton- 
née de cette position (22) : le problème aurait dû être placé sur le terrain de la 
responsabilité contractuelle, non des articles 1382 et suivants, et aurait abouti 
ainsi à faire présumer la faute du transporteur ; le transport bénévole est-il 
autre chose qu’un contrat de transport non salarié, où, comme dans le trans- 
port salarié, le transporteur contracte une obligation de sécurité? C’était, 
pourtant, la Cour de cassation qui avait perçu le plus clairement la situation 
psycho- sociologique : dans le transport bénévole, les parties n’entendent 
point soumettre leurs relations au droit, faire un contrat juridiquement obliga- 
toire. Si l’automobiliste commet une faute (et même on ne devrait, rationnel- 
lement, la retenir qu’ autant qu’elle assez grave pour être dissociée de la rela- 
tion amicale), une responsabilité peut s’ensuivre, mais qui vient de la faute, 
non point du pacte antérieur ex amicitia. 

La synthèse des exemples qui précèdent, peut être cherchée dans la notion 
de volonté juridique. Suivant notre système consensualiste, la volonté est 
créatrice d’engagements juridiques. Mais pas n’importe quelle volonté. Il 
n’est que de se rappeler la définition classique de l’acte juridique : une mani- 


(19) Req. 7 jauv. 1902, D. 1903.1.302; Civ. 27 mai 1952, /.C.P. 1952.IV,p. 111. 

(20) Ex. Req. 11 juin 1860, D. 1860.1.447; Civ. 5 juin 1899, S. 1900.1.259; cf. Planiol et 
Ripert, Traité prat. dr . civ., t. V, Donations et Testaments , par Trasbot et Loussouarn, n° 298. 

(21) Civ. 27 mars 1928, D. 1928.1.145, note R. Ripert; Req. 5 mai 1942, S. 1942. 1.125, note 
H. Mazeaud; 2 e sect. civ., 19 mai 1958, D. 1959.294, note Aberkane. v. cep. Poitiers, 8 déc. 
1954, J.C.P. 1955.11.8510 ; il n’y aurait pas eu transport bénévole dans les rapports entre deux 
amis, parce que le propriétaire de la voiture devait escompter que T autre le relayerait au volant et 
lui épargnerait ainsi une part des fatigues du trajet (la solution semble un véritable contresens 
sociologique : l’amitié est-elle moins sûre lorsqu’elle est également sentie des deux côtés?). 
Dans un arrêt du 20 décembre 1968, une Chambre mixte de la Cour de cassation a abandonné 
l’article 1382 pour l’article 1384, al. 1 er , et en 1985 le transfert bénévole s’est trouvé noyé dans la 
loi Badinter sur les accidents de la circulation. 

(22) En ce sens : R. Savatier, Traité de la responsabilité civile, 2 e éd., t. 1, n c 123 et s.; 
Lambert-Faivre, D. 1969, chr., 93. 


37 



Flexible droit 


festation de volonté qui est destinée à produire des effets de droit, des modifi- 
cations de T ordonnancement juridique ; autrement dit, qui est destinée à 
introduire une relation humaine dans la sphère du droit. Réciproquement, la 
volonté des parties peut se proposer de maintenir hors du droit, dans le non- 
droit, la relation envisagée. L’autonomie de la volonté n’est pas seulement la 
liberté de créer du droit : elle est aussi la liberté, largement ouverte aux 
hommes, de demeurer dans la pure absence qu’est le non-droit (23). 

La pratique n’a pas toujours une conception assez ferme de ce caractère 
facultatif du droit contractuel, de cette option fondamentale entre le contrat 
juridique et l’accord purement amical. Témoin certaines assertions au sujet de 
ce que l’on a nommé la convention d’hébergement ou d’occupation précaire. 
Sous réserve de la fraude à la loi, cette convention échappe à la législation 
contraignante des baux à loyer, et notamment à l’interdiction des sous-loca- 
tions. On y met, toutefois, la condition que l’hospitalité donnée soit non seule- 
ment gratuite, mais temporaire. Si elle était durable, quoique gratuite, le cas 
retomberait dans la sous-location prohibée (24). Mais une telle condition n’est 
admissible que s’il existe un acte juridique véritable entre le locataire et son 
hôte. Or, bien souvent, celui qui accueille ainsi à son foyer des parents ou des 
amis n’entend pas contracter envers eux d’engagement juridique, faire naître 
contre lui-même le principe d’une action en justice; sa volonté est de se can- 
tonner rigoureusement dans le non-droit. Il n’y a donc pas, dans ces arrange- 
ments domestiques, un contrat juridique de sous-location qui puisse, en tant 
que tel, être saisi par le droit (25). 


Il — INTERPRÉTATION DES PHÉNOMÈNES DE NON-DROIT 

La sociologie, qui s’estime compétente pour la collecte des faits, se sent 
mal à l’aise s’il faut mettre en eux quelque intelligibilité. Elle ne saurait, pour- 
tant, se dispenser d’un minimum de réflexion philosophique sur les rapports 


(23) Un passage de Pothier ( Traité des obligations, n° 3), qui a une réelle valeur sociolo- 
gique, met bien en lumière ce qu’est rengagement de non-droit : « Il y a des promesses que nous 
faisons de bonne foi, et avec la volonté actuelle de les accomplir, mais sans une intention d’ac- 
corder à celui à qui nous les faisons, le droit d’en exiger P accomplissement; ce qui arrive lorsque 
celui qui promet, déclare en même temps qu'il n'entend pas néanmoins s'engager; ou bien 
lorsque cela résulte des circonstances, ou des qualités de celui qui promet, ou de celui à qui la 
promesse est faite. Par exemple, lorsqu’un père promet à son fils qui étudie en droit, de lui don- 
ner de quoi faire, dans les vacances , un voyage de récréation, en cas qu’il emploie bien son 
temps, il est évident que le père, en faisant cette promesse, n’entend pas contracter envers son fils 
un engagement proprement dit » (c’est-à-dire un engagement juridique). 

(24) En ce sens : Soc. 8 juill. 1955 et Civ. 15 mai 1962, Bull civ ., 1955.1V.460 et 1962, IÏI. 
n° 248 ; cf. R.T., 1958, 627. 

(25) Cf. 1* Sect. civ., 7 févr. 1962, J.C.P. 1962.11 .12727, note Désiry. 


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Droit et non-droit 


du non-droit au droit. Car, droit et non-droit étant posés, il est immanquable 
qu’une question de préséance surgisse entre eux. Et même deux questions, 
autre chose étant la primauté à l’intérieur d’un système juridique donné, le 
rapport hiérarchique , autre chose la priorité dans le temps à travers la série 
des systèmes juridiques, le rapport chronologique. 


> LE RAPPORT HIÉRARCHIQUE ENTRE 
DROIT ET NON-DROIT 

Dans un système juridique saisi à un instant de la durée, nous constatons 
des poches, souvent énormes, de non-droit. Mais cette observation ne nous 
livre pas l’essence des phénomènes, et il n’est pas illégitime de chercher à 
savoir lequel, au fond, du droit ou du non-droit, soutient l’autre. 

a) Hypothèses. — L’ esprit flotte entre deux extrêmes. 

1° D’une part, il est tentant pour des juristes, d’affirmer le caractère secon- 
daire des phénomènes de non-droit. Les phénomènes de droit, expliquera-t-on, 
créent une atmosphère juridique, qui se diffuse dans les intervalles où nous 
apercevons le non-droit, si bien que ces intervalles ne sont pas, néanmoins, 
vides de droit. Selon cette hypothèse, un droit serait latent derrière les phéno- 
mènes de non-droit, et seul il les rendrait tolérables. 

Ainsi, dans la vente de la laitue au détail — pour remettre sur la table 
l’échantillon de tout à l’heure — il ne se forme jamais de contentieux et 
même, si l’on veut, jamais de droit, parce que le droit n’a ni le temps ni la 
force économique de se former. Mais la confiance réciproque qui permet à 
l’opération de se dérouler sans droit, et qui fait que le vendeur ne délivre pas 
de marchandises trop avariées, que l’acheteur ne part pas avant d’avoir 
acquitté le prix, cette confiance réciproque repose sur l’existence d’un système 
général de droit, toujours présent lors même qu’il ne peut pas, en fait, interve- 
nir. Pareillement, ce qui maintient le Carnaval dans le droit, c’est l’ universelle 
conviction que le droit est prêt à revenir tout armé si des excès se produisent 
(il est l’invisible gardien de la paix). Ou bien encore, si la loi consentait à s’en- 
dormir au Tonkin, c’était d’autant plus tranquillement qu’elle était sûre de se 
réveiller à point nommé. 

Et pour toutes les manifestations du non-droit, 1 5 interprétation se répéterait : le 
non-droit n’est possible que sous-tendu par du droit. Est-il même juste de parler 
de non-droit? Cette aire d’action où les hommes peuvent s’ébrouer sans 
contrainte, parce qu’elle a été évacuée par le droit, si le droit continue à la ceintu- 
rer de sa protection, elle se transforme en droit subjectif, à tout le moins en 
faculté ou liberté, et c’est encore du droit. Par exemple, sous l’interdiction de 
l’analogie en droit pénal, ce n’est pas un vide de droit qu’un juriste aimera voir, 
mais bien au contraire, la plénitude de droit d’une liberté publique. 


39 



Flexible droit 


2° Toutefois, des esprits moins dogmatiques — semblables en cela au 
fameux Tao, qui exalte le vide et chante les trous, portes et fenêtres, comme 
les parties vitales de la maison — préféreront affirmer le primat du non-droit, 
le caractère secondaire des phénomènes de droit. 

Il faut bien comprendre que le non-droit n’est pas néant ni chaos. C’est ur. 
monde de relations que le droit quand il se retire, n’abandonne point à la dis- 
solution et au désordre (même dans les périodes dites de licence sociale). Le 
terrain qu’il évacue sera tout simplement réoccupé par les anciens occupants, 
principes d’ordre, de paix et d’harmonie dont on postule plus ou moins, dans 
l’hypothèse considérée, l’antériorité au droit. Ces principes coulent de maintes 
sources. 

Ils coulent, d’abord, de tout le social non juridique, qui a vocation, dans 
cette zone, à prendre le relais du droit, de tous les systèmes de normes qui ne 
sont pas des systèmes de droit : les folkways , mores , pour revenir aux catégo- 
ries de la sociologie américaine ; costume , pour en emprunter une autre à la 
sociologie italienne (26) ; ou, tout bonnement, les règles de mœurs, de conve- 
nance, de courtoisie, de civilité, les impératifs de l’éthique et de la religion (à 
supposer que morale et religion procèdent totalement de la société). 

Cependant, un large pan du non-droit paraît échapper non seulement au 
droit, mais à la société elle-même; car on n’y aperçoit de relations qu’entre les 
individus. Or, il s’en faut que ce vide absolu de pression sociale suffise à faire 
de l’homme un loup pour l’homme. Chaque individu découvre en lui-même 
son propre frein. Quel frein ? 

C’est avant tout, une certaine prudence raisonnable. Le principe de pru 
dence est entré dans le droit positif (Voir l’art. 14 du Code de commerce). I 
est analogue — on ne saurait trop le souligner — à celui qui, visiblement, pré- 
side depuis des millénaires aux relations entre États, dans le grand vide juri- 
dique imparfaitement dissimulé par ce que nous appelons droit Internationa 
public. Mais, sur un registre tout différent, c’est aussi une certaine tendresse 
humaine, une certaine sympathie pour le semblable, la sociabilité de l’homme 
insociable. Et c’est enfin l’amour ( agape plutôt qu 'eros, mais pourquoi pas 
eros ?). 

On objectera que ces sentiments viennent eux-mêmes de la société, qui en i 
imprégné l’homme à travers le droit. Ils seraient, dans la mentalité indivi- 
duelle, un résidu diffus des comportements auxquels le droit nous contraint 
Autrement dit, c’est en regardant opérer le droit que chacun acquiert le besoir 
d’un ordre même pour le non-droit, et conquiert la pratique des mécanismes 
élémentaires de cet ordre : la régularité, l’équilibre, la modération, le respec 


(26) Ambrosetti, Contributi a unafilosofia dei costume, 1959 (C.R.. Archives de philosoph a 
du droit, 1961, n° 6, p. 255). 


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Droit et non-droit 


de l’autre. Ainsi, T autodiscipline que nous admirons dans le non-droit ne 
serait qu’imitation ou transfert de la discipline collective. 

Mais c’est soulever un problème de génétique. Si nous envisageons une 
région de non-droit à un moment de la durée, son ordre intérieur nous a bien 
l’air de n’être déterminé que par des phénomènes de psychologie individuelle, 
et si quelque paix y règne, quelque harmonie, il semble (sans essayer de son- 
der le fond de l’histoire) que ce soit en toute indépendance du droit et de la 
société. 

De même qu’il est permis d’étudier les choses terrestres sans s’inquiéter 
de ce qui soutient la terre, pourquoi n’étudierions-nous pas le non-droit sans 
avoir égard à son support inconnu ? Tout se passe, à un moment de la durée, 
comme si les individus arrangeaient hors du droit la plupart de leurs rela- 
tions mutuelles, relations de famille ou d’échange. Bien mieux, comme s’ils 
voyaient une réussite de la vie à ne jamais rencontrer le droit. Slalom 
magnifique î II faut arriver au but en zigzaguant, sans s’être jamais heurté à 
un gendarme ou à un juge. Les gens heureux vivent comme si le droit 
n’existait pas. 


b) Vérification. — Reconnaissons tout de suite qu’il n’en est pas de déci- 
sive (si bien que nos jouissances dialectiques ne sont pas près d’être épuisées). 

1° Nous disposerions d’une expérience cruciale , si nous pouvions observer 
les effets d’une ablation totale du droit dans une société donnée. Mais l’his- 
toire ne nous offre, à ce sujet, que des constatations restreintes (27). 

On concevrait, en théorie, que, dans des périodes révolutionnaires, le droit 
ancien fût radicalement abrogé avant la promulgation du nouveau, de sorte 
qu’un vide de droit pourrait se produire, au moins pendant quelque temps. 

Cependant, quelque passion qu’ils éprouvent pour la transformation de la 
société, des gouvernants responsables balanceront toujours à créer une espèce 
de no man's land juridique. Ils préféreront maintenir un principe de continuité 
du droit. Ainsi fît la Révolution de 1789 ; ainsi la Libération de 1944 (la nullité 
de principe prononcée en bloc contre la législation de Vichy signifiait seule- 


(27) On ne confondra évidemment pas avec F abolition du droit la suspension du cours de la 
justice. L’Ancien Régime a connu des grèves des Parlements qui. à ce qu'il semble, causaient de 
grandes perturbations sociales (peut-être parce que les procès tenaient alors dans la vie un rôle 
plus considérable que de nos jours). Mais elles n’étaient que temporaires et n’affectaient que le 
contentieux, aspect très partiel du droit. 


41 



Flexible droit 


ment le rétablissement de la légalité républicaine, c’est-à-dire du droit anté- 
rieur, ce qui empêchait tout vacuum le gis) (28). 

2° Il semblerait scientifique de s’en remettre à la statistique pour décider de 
l’importance respective de droit et du non-droit dans la société contemporaine. 
Cette sorte de vérification serait, toutefois, bien aléatoire, lors même que nous 
disposerions d’instruments scientifiquement parfaits (29). 

Car où trouver le critère de l’importance? Le nombre de cas est peu signifi- 
catif dès qu’il s’agit de comparer des phénomènes aussi dissemblables que. 
par exemple, la vente de légumes au détail (non-droit) et la vente d’immeuble 
(droit). Et si l’on substitue au nombre l’évaluation monétaire des phénomènes, 
en laissant de côté tout ce qui ne s’exprime pas pécuniairement : comment 
savoir si l’enregistrement des naissances et des décès, domaine d’un droit 
quasi sans non-droit pour les Français d’aujourd’hui, tient plus ou moins de 
place dans leur vie que le transport bénévole ? 

Une investigation empirique achèverait probablement de constater que, dans 
notre société du XX e siècle finissant, les situations de fait qui relèvent du non- 
droit sont, en général, sensiblement moins fréquentes que les situations de droit 
correspondantes : les concubinages de vieux, même grossis des cohabitations de 
jeunes, restent plus rares que les mariages (30) ; les séparations de fait, moins 
nombreuses que les divorces et séparations de corps ; et il y a, sans doute, plus 
d’enfants légalement adoptés que d’enfants recueillis de facto. On ne saurait en 
être surpris puisque la pression sociale pèse de tout son poids en faveur des 
situations juridiques. Dans l’État bureaucratique, il est quotidiennement plus 
simple, pour l’individu, de vivre dans des situations de droit, avec « des papiers 


(28) Au contraire, c’est une opinion assez accréditée que la Révolution soviétique, dans s* 
première phase, celle du communisme militaire (avant les codifications de la N.E.P), avait connu 
un instant de désert juridique. On mentionne en ce sens un décret du 22 novembre 1918 sur 3* 
justice, à teneur duquel les tribunaux ne pouvaient appliquer les lois des gouvernements renver- 
sés que si elles ne se trouvaient pas soit abolies par la Révolution, soit contraires au sentiment cL 
droit et à la conscience révolutionnaire (un sentiment du droit pouvant bien n’être qu’une vapeur 
de non-droit). Et surtout un décret du 30 novembre 1918, interdisant purement et simplement au^ 
juges de se référer aux lois des gouvernements renversés, ce qui fut interprété comme une abro- 
gation globale du droit antérieur, sans que rien vînt encore le remplacer. Mais, en fait, il ne 
produisit pas un vide absolu de droit. Outre que des lois fragmentaires avaient été promulguée: 
par le nouveau pouvoir, les jugements continuèrent, dans la pratique, à se référer au droit ante- 
rieur, sous le couvert d’une fiction : la conscience révolutionnaire était censée s’approprier la dis- 
position abolie que le juge estimait opportun de maintenir. 

(29) Il sied de ne pas confondre, ici non plus, le contentieux (ou le non-contentieux) avec if 
droit (ou le non-droit). V Annuaire statistique de ia justice permet de supputer que. chaque 
année, seule une petite minorité de Français se trouve engagée dans un procès. Mais le droit er 
infiniment plus vaste que le contentieux. 

(30) V. pour le concubinage ancien style, R. Théry, Le concubinage en France, R.T., 19<V 
p. 33 et s. ; et pour la cohabitation juvénile, M. Leridon et C. Villeneuve-Gokalp, Les nou- 
veaux couples, Population, 1988, p. 331 et 1990, 265. 


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Droit et non-droit 


bien en règle ». Il serait téméraire, d'en conclure que ces situations représentent 
plus que les autres la normalité sociologique; et surtout, de se figurer qu'elles 
sont devenues, pour l’homme en société, comme une nouvelle nature. 

3° Cette dernière remarque suggérerait de déplacer de la collectivité aux 
individus le lieu de la vérification : ne pourrait-on rechercher, par voie d’en- 
quête extensive, lequel, du droit ou du non-droit, tient le rôle principal dans les 
motivations individuelles ? 

Bien qu’il n’ait pas été spécialement orienté à cette fin, le test de Mira y 
Lopez nous offre un aperçu de la recherche possible (31). C’est une histoire à 
compléter. Une histoire toute classique : le mari adore la femme ; celle-ci 
adore l’amant. À chaque interrogé on demande quel épilogue, entre dix conce- 
vables, il ajouterait à l’histoire s’il était lui-même à la place du trompé. Or, il 
est fort suggestif que la seule solution parfaitement juridique, savoir la sépara- 
tion de corps (on était dans un pays d’indissolubilité canonique), n’ait été rete- 
nue que par 32% des hommes et 17% des femmes (signe très palpable d’une 
moindre juridicité féminine, où il n’est pas défendu d’entrevoir une supério- 
rité) (32), À la vérité, on n’en saurait déduire que cette proportion se retrouve- 
rait dans la pratique : il ne faut pas confondre la réponse qu’un individu, à tête 
reposée, donne à une enquête avec celle qu’il donnerait aux événements, éven- 
tuellement après consultation de parents, d’amis et d’hommes de loi. La place 
relativement réduite que le droit paraît occuper dans la psychologie indivi- 
duelle n’en est pas moins symptomatique. 


> LE RAPPORT CHRONOLOGIQUE ENTRE 
DROIT ET NON-DROIT 

Allons-nous du non-droit au droit, ou du droit au non-droit? Le point peut 
sembler relever de la spéculation la plus imaginative. Sous quelque forme, 
d’ailleurs, que l’on envisage la recherche : historique ou prophétique , car le 
brouillard des origines n’est pas moins difficile à percer que celui des fins der- 
nières. Ce nous sera une raison de nous en tenir à un rapide survol, abandon- 
nant chaque lecteur, pour le surplus, aux ressources de sa poétique personnelle. 


(31) Mira y Lopez, Manuel de psychologie juridique , trad. franc, de Florès. 1959, p. 78 et s. 

(32) Corrélativement, la solution qui semble typiquement de non-droit, la séparation de fait, 
recueillait 19% des suffrages masculins, 36% des féminins. Parmi les autres solutions proposées, 
on en remarque qui pouvaient révéler, plutôt que le non-droit, des couches mal refoulées de droit 
archaïque : provoquer le rival en duel; F assassiner; assassiner F infidèle; appliquer le talion au 
rival en séduisant sa femme. Ces solutions ralliaient au total 16% des hommes et 9% des 
femmes (ce droit archaïque est, avant tout, un droit masculin). 


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Flexible, droit 


a) Dans F histoire. — L’opinion la plus répandue — non pas théorisée, mais 
diffuse — est que l’évolution s’est faite du non-droit au droit (33). Dans le 
détail, ne voit-on pas qu’à Rome, beaucoup de combinaisons usuelles — telles 
que la fiducie ou le dépôt — avant d’être sanctionnées par le droit comme 
contrats, ont commencé à fonctionner hors du droit, comme services d’ami? 
Et en général, n’est-il pas évident que les juristes sont payés pour croire que 
tout passage au droit présente en soi un progrès? Ce qui n’empêche pas les 
non-juristes, bien qu’ils paient, de penser eux aussi que les codes et les juge- 
ments font partie de la civilisation, au même titre que les arts et les sciences. A 
tout le monde il parait naturel que les sociétés archaïques aient un droit rudi- 
mentaire, les sociétés évoluées un droit développé. 

Sur ce schéma ont brodé les philosophes de l’histoire. Des distinctions ont 
été introduites. Ainsi, Montesquieu, s’il prend à son compte l’idée d’une sim- 
plicité initiale du droit, la restreint au droit civil, et il prête au droit pénal une 
ligne d’évolution inverse, où c’est la simplification qui va de pair avec la civi- 
lisation (34). Ce qui sera, au XIX e siècle, un des rochers de la doctrine 
libérale : une formule célèbre de Jhering (que notre temps devait bien se char- 
ger de jeter à bas) assurait que T histoire de la peine avait été celle d’une aboli- 
tion constante. 

Plus tard, l’effort s’est porté sur l’explication du processus, la détermination 
des causalités. Pourquoi le progrès se traduit-il, dans une société, par un 
accroissement de la quantité globale du droit ? À cause de la division du travail 
social, laquelle, en s’intensifiant, multiplie les relations entre les hommes, 
donc les rapports de droit. On reconnaît les thèses de Durkheim, adaptées par 
Duguit. À l’heure actuelle, c’est le progrès technique et économique qui est 
ordinairement invoqué pour expliquer, justifier l’inflation du droit. Il semble 
que le droit, de plus en plus de droit, soit tout à la fois le moyen nécessaire et 
le résultat inéluctable du développement (35), tandis que le sous-développe- 
ment a l’air d’avoir partie liée avec le non-droit, ou du moins avec un état 
d’insuffisance juridique, dont la sous-administration serait la variété la plus 
voyante. 

Inverser le schéma pour le seul plaisir de ranimer les paradoxes de l’évolu- 
tion régressive, en soutenant que l’évolution générale s’est faite du droit au 


(33) Cf. Digeste, 1 .2 (de origine juris X 2.1. : Et quidem initia civitatis nostrœ populus sine 
lege certa, sine jure certo primum agere institua. 

(34) Esprit des Lois, livre VI : Conséquences des principes des divers gouvernements par 
rapport à la simplicité des lois civiles et criminelles. 

(35) Ce qui ne signifie pas : de plus en plus de contentieux (en quoi se vérifie de nouveau la 
proposition fondamentale que le contentieux est plus petit que le droit). Tout à l’opposé, on peui 
raisonnablement former l’hypothèse que l’industrialisation s’accompagne d’une réduction rela- 
tive du nombre des procès. Ascarelli ( Saggi di diritto commerciale , 1955, p. 521 et s.) avait 
relevé en ce sens un contraste statistique entre T Italie du Nord et le Mezzogiomo. 


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Droit et non-droit 


non-droit, serait proprement saugrenu. Mais pourquoi le mouvement, quel 
qu’il soit, devrait-il être forcément en droiture? Des ricorsi ne sont pas inima- 
ginables. L’ethnologie s’inscrit en faux contre la prétendue pauvreté des droits 
primitifs. Ces droits sont souvent d’une grande richesse, non seulement par 
leur formalisme, mais par la subtilité de leurs combinaisons. Plus près de nous, 
n’est-il point patent que l’Ancien Droit avait été plus compliqué, plus luxu- 
riant que le droit du Code civil de 1804? De la décomposition féodale du 
domaine à la propriété unitaire définie par l’article 544, le passage s’est fait du 
complexe au simple. Ce n’est pas un des moindres méfaits du schéma courant 
que de rendre notre Révolution immanquablement ridicule, comme si elle 
avait voulu nous ramener aux Troglodytes, parce que, rêvant d’un Code lapi- 
daire et dépouillé de technique, substituant parfois la conciliation à la justice, 
elle essaya d’apporter aux Français les prémices du non-droit. 


b) Dans la prophétie . — C’est sinon l’histoire, du moins la légende qui sou- 
vent nourrit la prophétie : l’âge d’or est à la fois le passé mythique et l’avenir 
idéal. D est quasi instinctif d’identifier le non-droit à l’âge d’or et de l’installer 
ainsi aux deux bouts du temps. Les doctrines du droit naturel peuvent y aider, 
pour peu qu’on sublime le droit naturel en une morale sans obligation ni sanc- 
tion. 

C’est avec cette nuance d’équivoque qu’il convient d’entendre ceux qui, 
dans l’Antiquité, tel Ovide (36), ont exalté l’âge d’or, à reconquérir, comme 
l’heure d’innocence où l’homme sine tege fidem rectumque colebat (37). 
Rectum sine lege , ce peut être une définition du droit naturel (à moins que ce 
ne soit celle du jugement d’équité sans règle préexistante). Mais il est plus 
vraisemblable de comprendre par là — ne serait-ce que parce qu’il y faut un 
degré de plus d’irréalité et de lyrisme — que chaque individu portait alors en 
lui-même sa propre justice, ce qui est l’exacte négation de tout droit, fût-il 


(36) Métamorphoses, livre I, v. 89-93 : 

Aurea prima sala est aetas, quae, vindice nullo, 

Sponte sua, sine lege, fidem rectumque colebat. 

Pœna metusque aberant ; nec verba minaciafîxo 
Aere legebantur, nec supplex turba timebat 
Judicis ora sui, sed erant sine vendice tuti. 

Ce tableau du non-droit est d’une justesse remarquable, ou tous les traits sont à relever : la 
spontanéité de Tordre non juridique ( sponte sua)] la libération psychique qui en résulte 
( metusque aberant; nec verba minacia) ; la radicale différence entre un système de droit, quel 
qu’il soit, fût-il de nature gnomique {fixo aere ) et le pur non-droit; la nécessité, pour accomplir le 
non-droit, d’éliminer le juge en même temps que la loi < judicis ora skï). 

(37) Cf. Braun, loc. cit., A.S., 1959, p. 61 ; selon cet auteur, les tabous des feriae constituent 
le moyen par lequel la tradition et la loi religieuse protègent un rêve collectif, le retour à l’âge 
d’or, transfiguration mythique d’un passé réel. 


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Flexible droit 


naturel — si le droit doit se définir dans et par la société. C'est du non-droit 
que nous venons ; c’est vers son retour que notre attente est dressée. 

La théorie du dépérissement de l’État, canonisée, sinon inventée par le 
communisme marxiste, semble relever de la même ligne prophétique. Et elle 
n’est pas non plus exempte d’équivoque, quoique l’équivoque soit ici d’un 
autre genre, tenant à ce que l’État n’est point le droit. Parmi les adeptes de la 
théorie, peut-être en est-il beaucoup qui considèrent que, si l’Etat doit s’éva- 
nouir un jour, et avec lui le droit étatique, ce sera en laissant la place à des 
formes non étatiques de droit (il faut songer à des droits de microcosme, au 
niveau de la commune ou de l’usine, du kolkhoze ou du kibboutz, l’espoir ou 
l’illusion étant qu’un droit est plus affectueux, moins lourd quand il s’élabore 
et s’accomplit au sein d’un petit groupe). Une interprétation plus radicale 
pourrait, néanmoins, trouver des répondants : que derrière l’État, c’est aussi le 
droit, tout le droit, même non étatique, qui est visé, et que le dépérissement de 
l’État aura pour suite naturelle l’avènement du non-droit. Le gouvernement 
des hommes, annonce- t-on, cédera la place à l’administration des choses. Les 
choses sont-elles des sujets de droit? 

À voir les esprits forts se réunir aux autres pour mettre dans le non-droit 
leurs espérances messianiques, plus d’un sera tenté de crier Noël ! Disons-nous 
bien, pourtant, que le prophétisme contraire se rencontre aussi, quoique rare- 
ment explicite, parmi les doctrinaires du progrès. Si le cosmos est entraîné par 
une loi de complexité croissante, l’évolution juridique doit participer à cette 
loi. Au superman du troisième millénaire, ce n’est pas le non-droit qu’il faui 
promettre, mais, à l’opposé, un super-droit , embrassant des relations de plus 
en plus nombreuses dans les plis d’une technologie de plus en plus riche, com- 
plexification supportée sans effort, parce qu’une capacité cérébrale accrue, une 
éducation à l’infini feront de chaque sujet de droit un juriste spontané. 

La sociologie ne se risquerait à prendre parti entre ces prédictions adverses 
que si l’actualité sociologique, interrogée, révélait déjà, par quelques signes, 
l’amorce d’un dessein. Or, combien les signes sont ambigus ! D’un côté, on ne 
peut pas ne pas constater que de vastes provinces (ainsi dans le domaine du 
préjudice moral), jadis abandonnées aux mœurs ou à la résignation, se sont 
juridicisées, sous nos yeux. En revanche, certains phénomènes typiques de 
notre temps ne signifient-ils pas autant de terrain gagné par le non-droit ? 
Ainsi, la remontée du don, et sous sa forme la plus non-juridique, le présent 
d’usage, l’empire accordé au hasard dans le cadre illusoire d’un contrat de jeu: 
le développement d’une civilisation de loisirs et de vacances, alors que 
vacances et loisirs impliquent un relâchement de la pression sociale et du 
droit ? 

Une sociologie objective se refusera à prophétiser; elle pourra estimer, tou- 
tefois, être dans son rôle en s’essayant à une typologie des prophètes. Car cha- 
cun de nous projette un peu de lui-même dans l’idée qu’il affiche des chances 
du droit ou du non-droit. Entre ceux qui attendent qui plus, qui moins de droit 


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Droit et non-droit 


le contraste, à première vue, pourrait bien être de tempéraments politiques, 
comme entre interventionnistes et libéraux. 

Mais il tient peut-être bien davantage aux situations personnelles : le jeune 
spécialiste qui cultive une branche nouvelle de la science, et plus encore de la 
pratique juridique, est porté à souhaiter, donc à prédire une expansion illimitée 
du droit; le juriste fatigué pour avoir cheminé trop longtemps dans une forêt 
trop touffue aspire, comme physiquement, à retrouver les clairières, voire les 
champs ouverts, le désert peut être. L’allusion qui vient d’être faite à l’âge 
doit, du reste, s’entendre avec un grain de sel : on a l’impression que certains 
empereurs byzantins furent des inflationnistes du droit jusque sur leur lit de 
mort, tandis que Salomon avait reçu très jeune la grâce de la sobriété juri- 
dique. 


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